申素平

中国人民大学教育学院副院长、教授

教育立法研究基地（教育部政法司与中国人民大学共建）主任

教育行政执法两个基本的原则性的遵循，首先有一个概念，什么是教育行政执法？法律制定出来他需要实施，如果法律的实施是他的生命线，如果不去进行立法，只有立法而没有实施，那我们法律将会是一纸空文。因此，教育行政执法就是教育法实施的重要途径。加强教育行政执法是当前教育系统落实全面依法治国基本方位、推进依法执教的重要方面，是适应教育改革发展新形势新要求、促进政府职能转变的关键举措。从笼统的意义上来讲，教育行政部门的工作都是一种执法规则，因为它不是立法机关，它要执行和落实教育立法机关制定出来的法律。但是这个概念太大了，我们通常所讲的执法是一个窄的概念，特别以行政处罚为核心，然后包括了前面的行政检查，还有以及行政强制这样的一个体系，这个现代化是国家治理体系现代化的重要途径。国家治理体系和治理能力的现代化，本质上是法治法。所以加强教育行政执法，在教育法的实施领域里，依靠法治思维和法治方式发挥法治执法的引领推动和保障中在今天具有重要的意义。所以我简单的从四个方面来讲，目前的执法的现状，他已经离开了立法这个领域。

我首先要说教育行政执法，它本来不是个问题，这个问题是逐步地出现的。就好像我们在给学生选题的时候，经常会说你选题的依据在哪里的，选题的背景在哪里，如果他没有在这个时间凸显出来一种矛盾和冲突的话，你做这个研究就没有价值。教育执法也是这样，在很长的一段时间里，中国的教育行业确实很需要执法，研究教育法的人都在研究立法，而没有人在研究执法，这是一个普遍的现象。为什么？因为在中国一个很长的历史时间里，教育就等于公办学校，在这样的一种教育的格局之下，教育管理就意味着对公办学校的管理，而对公办学校的管理不需要执法。这种外部的手段，他只需要以内部的行政命令执行行政措施，就可以实现对公办学校的管理。所以在相当长的一段时间里，我们在谈立法的时候，只谈立法，来以一种理想的设计来制定，来确定教育领域当中政府、学校、社会、家庭彼此之间的权利与关系。但是这更多的是在治理的意义上，是给他规划和构建出来的。而执法不需要，因为我们不会等到公办学校违法之后再来对他进行处罚，我们会在他违法之前就是各种各样的情况在提醒他，在告诫他，在通过任免他的校长就可以完美地实现。因此在办学体制还比较单一，多种形式办学还不充分的时候，教育行政执法不是个问题。随着民办教育在改革开放之后，民办教育发芽、产生、发展，不断壮大，在他不断壮大的过程当中，我们可以看到教育行政管理也面临着新的形式和发展。因为原有的教育部门去管公办学校的这种命令服从的内部行政处分，它是不适宜于来管民办学校的。因为民办学校和政府之间的关系，法律性质完全不同于公办学校与政府之间的法律关系。法律关系的性质不同，必然要求管理手段的不同，那作为一种外部的行政管理机关，没有法治的这样一个关系将难以实现和理解。因此行政执法的必要性逐渐浮出水面，所以就必须以法律的方式把双方的权利义务规定得非常清楚，然后再出现了违法行为的时候，那么我们依照这个法律规定来进行执法。所以说在教育领域里法律明文规定不违法，当违法那就必须有明确的法规。所以在这种新形式下行政执法的必要性我们可以想象出来，如果完全没有，那是不可想象了。

再往后，我们发现教育的概念进一步变化，就是从公办学校到一个公民办学校，成立一个学校，再进一步发展，我们发现教育的概念进一步超出学校的边界，而进入到了一个市场的领域，就是我们今天所看到的校外培训，它已经不是学校的概念而进入了一个市场的概念。这个市场的概念下更要求政府来依据法治的思维和方式来处理政府与市场之间的关系，特别是在教育校外培训从业人员对国家经济所带来的非常大的影响性，真实发展的状况之下，所以教育行政执法的必要性和重要性愈加凸显。但是反过来对教育行政执法的重要性如此的需求逐渐地提升之后，但是我们的教育法和供给，我们教育行政部门的观念还没有同步的跟上来。作为行政部门还在很长一段时间里比较习惯于使用内部管理的方式。如何使用法治的手段来管理市场，管理民办学校，经过了一段时间的适应，那现在又要管理市场，就更加有一种能力不足和恐慌，这的确是一种现实的状况，很长的一段时间以来，我们并不像工商、像卫生、像市场市容、市政，像他们一样有专门的执法队伍，有很明确的执法记录，以有一套规范的程序去进行执法。所以我们非常的不清楚该如何来应运。而且教育行政部门学习的教育就是公办学校教育，我们的管理也是在这个体制之下学下来的，所以对于研究者来说也在面临一个全新的状况，管理者的思维和认识还没有跟上教育的快速的、内涵的发展变化。而另外一方面我们的立法的供给也是不充分的，因为非常明显我们从主要是在民办教育促进法这个范畴，但是今天的进入市场之后，民办教育促进法虽然给了一个非常宽口径的涵盖范围，就是本法所指的民办学校，既包括这种全日制的学历教育的民办学校，还包括民办教育机构。那民办教育机构在目前主要被放在教育培训执法的框架下来进行。但是我们知道民办教育促进法和实施条例它的条文的主旨都是面向公办学校的，所以就给校外培训这一块带来了很大的立法和执法的不满。立法的不同，因为很多时候需要参照，都不太合适如何来处理，所以这就是现实的需求提上来了，但是立法的供给和整个的行政管理体制和执法人员的素质思维队伍还没有跟上来，这对矛盾我想在今天比以往要更加的突出。也正是在这种背景下，我说教育行业执法的问题是个问题了，所以今天来研究来讨论教育行业执法问题，就具有了它非常鲜活的现实的这样一种背景。但是从十八届四中全会以来，我们国家的法律包括教育法，它已经有了一个重要的法制了，原来我们都会强调的是建立一个法律规范体系，现在是一个法治规范体系，一字之差，它背后的内涵变化是非常深的。建立一个法律规范体系更多在强调有法可依的问题，但是建立一个完善的教育法治体系，它是一个从立法、执法、司法、守法以及监督，它是一个完整的体系。所以在今天执法也将成为我们教育法治建设当中不可或缺的一个，加强教育行政执法，深入推进教育综合治理改革。所以他需要法治的这个统领。

在这个背景下，我们下面研究的就是以一个法治政府建设的两条线来看现在的教育行政执法，它的现状、存在的问题，最终的目的是为了给行政执法更充分的法律保障，也就是我们现在讲的改革和法治之间的关系协调发展。

现在我们讲法治政府建设蕴含两条主线，一条主线是合法性的考量，也就是法治经常会讲的要约束公权力保障私权力，这是一条法治合法性原则的考量。但是另外一项也是在全世界范围内，就是不止谈约束政府，把政府的手脚捆得死死的。因为当代社会已经步入风险社会，风险社会有很多不确定性，需要给行政机关以必要的才能权，使得它能快速应对不确定风险所带来的挑战。如果样样都必须有法可依，一个严格的法制来约束的话，那可能无法应用对当前风险社会作用，对政府治理提出的全球榜单，所以现在各个国家行政法都在合法性原则之外，还提出了一个另外的原则，就是以提高政府效能为核心的最佳性原则。因此教育行政执法也应当坚持合法性和最佳性的二元统一，也就是既关注执法的合法性，注重相对人及相关的利益、对方的权力保护，同时也应该关心治理的效果，执法的效率，来处理好合法行政与最佳治理之间的关系。

那我们以两个原则分别来进行审视，我们可以先来看在合法性这一条线上，我们的基本现状。教育行政执法它的合法性，首先我们需要看的就是它的行政处罚，我们可以看到它基本的变化，在 1987 年的时候原国家教委颁布了关于社会力量办学若干暂行规定，他曾从办学资格审批设立等方面对社会力量办学的行为提出了要求，并且说如有违规行为，由当地教育行政部门责令及改正直至停办。这里的停办实际上已经具有了行政处罚的内涵。在那个时候，我们国家的行政处罚制度还没有正式确定，就是国家层面统一的行政司法制度还没有建立，缺少对行政处罚基本原则的统一法律规定。所以当时的处罚实践就存在着一种随意性的问题。但是到了 1996 年，国家层面的统一行政处罚法，他为教育领域行政处罚的设定和实施提供了基本依据，因为教育领域当中的行政处罚同样是行为特殊，所以其中他最重要的一条是为了更好地保护相对人，他规定行政处罚可以由法律、行政法规、地方性法规在各自执行的时候，就是哪一级能够设定什么样的处罚，都是有明确的法律限制的，所以必须依法设限。

为了配合行政处罚法的贯彻实施，教育部还有国家教委就在两年之后的 1998 年发布了教育行政处罚暂行实施办法，从部门规章的层面对教育部门行政处罚的行为进行了规范，明确了教育行政处罚的基本原则、种类、主要的违法情形、处罚适用的条件以及程序，至此教育行政处罚受到了初步的规范，这是它的一个大概的一个发展。但是自那时间之后，我们国家的教育部的这个规章就一直没有修改过，到今天其实我们提出来，相信在座的很少有人还知道有这种处罚，但是他没有被废除。因此在这个意义上它还是有效的，但是它的规定已经和行政处罚法改变了，才刚刚修改过，所以它已经完全不适应。作为我们教育领域当中的不仅立很重要，废也很重要，及时的废止，这也是很重要的。特别是在当前教育培训、校外培训经营强监管时期之后，我们国家由于民办教育促进法的很多规定不能适用于校园培训，那怎么样来办？国家就发布了一系列的规范性文件，对校外培训提出新的监管要求，甚至设定了校外培训应受处罚的各种情形。那这种时候校外培训监管的法制化问题就有一个很大的挑战，就是他一方面要落实对违法违规培训行为的重罚或者处罚的执法责任，同时还要在法治轨道上去进行处罚，还要保护公民和法治服务。因此我们校外培训监管，行政处罚的法律依据、权力来源、处罚程序等合法性问题逐渐的浮现。

因此我下面讲的这些问题都应该是在这个大背景下，就是供给不足的状态下出现，就是有四个方面我们可以看到还有待我们去进一步作为教育立法者去推进的。

第一，就是处罚的依据不够充分。处罚法定原则必须是行政处罚的一个基本原则就是要法定，而现在校外培训阶段主要以政策规制为主，这显然是公事办公，而其他的不是没有。教育法里有一些，民办教育促进法里有一些，未成年人保护法里也有一些，但是能够直接适用到校外培训监管的条文为数非常的少，在执法过程中一般都需要参照民办学校的规范学习。而且即使是有一些法律法规对校外培训机构的某些行为设置了禁止性条款，也普遍缺乏责任条款。然后另外我也讲了教育行政处罚实施办法，现在的问题特别大，所以处罚的依据应该说是相对欠缺。但是新的消息咱们也知道，教育部正在制定校外培训行政处罚改革办法，去年 11 月已经发布了征求意见稿，应该在最近一段时间里就要处理，所以它将很大程度上缓解我刚才讲的处罚依据是问题，但是不能完全就解决了问题。

第二，部分制裁行为性质还有点模糊，就比如说我们同时在用的时候，通告黑名单还有等等一些概念，这些概念和行政处罚法当中的通报批评是不是一个含义？如果是一个含义，那你就必须按照行政处罚法规范的程序来进行执法，但是很多时候他是在打擦边球，用一个跟他不太一样的概念，就规避掉这样一种复杂的程序的限制。这个时候他就因为制裁行为的性质模糊，就影响了他的处罚的法律的效果。    

第三，处罚的程序规范性不强，也是部分存在这种现象，我们看到新闻的报道有一些个别，我相信就是踹门掐活的方式来处理这种现象。我这里要特别强调的就是中国的伦理和传统，教育法当中，是一个非常讲究中国传统优秀开放文化在教育法当中的一个设计，比如说尊师重教，比如说家庭家训，这些其实在我们教育法立法的时候已经非常关注了。尊师重教的伦理在我们教育法不仅立法的时候渗透，我们在执法的时候也应该有这个概念。对于学生来说，老师的形象受到了一种侮辱，如果有受到侮辱，这将会对我们的教育它其实本身是很大的伤害。所以处罚的规范性，还有对中国传统特别是这种优秀和文化的内心认同，在一些边界性的范围里，我们还是应该进一步地去完善。

第四就是裁量的空间比较大，比如说在我们在民办教育促进法规定有违法办学的，处以 1- 5 倍以下的罚款。那计算违法所得的时候如何来计算，目前也是有争议的，但是我在新的校外培训处罚办法当中，已经都对这些问题进行了回应，可能在未来一段时间这些都好解决了。这是从合法性的角度，然后从最佳性的角度，我们可以看以效能为中心，它的管理效能究竟如何。那他就不是限制权力，还是要尊重权力的属性和运作，毕竟公共权利是为了保障最大优势我们的利益的，都有效率无限的问题。那在这个时候效率原则，从原则上来看，我们还是有一些问题。刚才我也讲了，他没有专门执法队伍，然后缺乏一些执法的经验和程序，也欠缺必要的工作机制和保障，不能执法、不愿执法、不会执法，这种困境都是腐败的，但是效能的提升已经成为迫在眉睫的问题。因此国家关注的一系列的文件来提，着重于在处罚权如何在教育行政行政执法当中来提升执法效果。以这个效能来看，我们现在只存在着纵向横向两个大的问题，简单地说，第一方面就是跨部门的执法存在着一些问题。大家知道现在的教育执法两种模式，一个是联合执法，工商、卫生好多部门、公安、消防、教育一块去执法的，然后各自给我做出自己的执法，这种执法它的协调成本很高。这上面讲的它带来的这样的一些问题，还有一种执法是北京、上海正在创新的一种模式，就是相对集中处罚权，就是把各类的行政处罚一块归结到一个部门，像市场监管部门。但是由他进入处罚之后也带来了一定的问题，就是到底是谁去取证，谁是来做出处罚？就是教育部门和市场监管部门的衔接，双方是目前还没有完全理顺。监管部门可能说你把事实查清，证据规定和固定，然后最后把案件给我，然后我做个处罚就好了。教育部门不想这样，希望我们只是发现线索，然后你来做出相应的行为，所以双方在磨合上还存在问题。另外有一些认定的确是校外市场监管部门不太熟悉的，比如说什么叫超纲。这个事情是相当的专业性，没有教育部门的介入，他们认证起来就很困难。

另外是纵向的介绍，大家知道 2021 年修订行政处罚法之后，将处罚权下降，实施的处罚监督下沉到乡镇街道。但是乡镇街道它的执法如何来进行？现在还是一个比较新的问题，还需要进一步去完善，就是目前基层的处罚权利还没有得到很好的实质性的落实。因此在未来我们需要在双向最佳性、合法性的双重互动循环当中，以法律依据、法律行为、法律程序为逻辑，完善教育行政处罚。

第一是坚持处罚法律。我们的教育行为处罚的规范体系都很重要，还需要尽快地制定统一的校园培训处罚的规范，另外一方面加强促进教育行为主要暂行实施办法，使它和行政处罚法有一个共创性。当然大家也知道中国人大2021年已经将制定教育法典列入工作计划，教育法典、环境法典、行政基本法典。那么在那个时候，我们的整个民办教育可能会放在一个大的概念里，重新要整合解读教育法典，那可能是一个更好的整体性的设计。   

第二要坚持公正程序。这个充分告知去处罚裁量的基础制度。

第三是坚持全责等于深化教育行政处罚机制改革。横向部门进行更好的协调，纵向明确各级的权责和处罚的层级。

最后我应该这么说，就是建设教育强国不能没有民办教育，建设推进中国式教育现代化，法治不能缺席，让我们共同努力，为民办教育法治化管理，实现这样美好的前景。